Vol.4.1【法理文存】“法理学的性质”之陈景辉：法理论的性质：一元论还是二元论？（上篇）
法理论的性质：一元论还是二元论？
——德沃金方法论的批判性重构
▲陈景辉，中国政法大学法理学研究所教授。
如果法理论的确是由规范理论和后设（元）理论两个部分所组成，并且由于这两个理论的性质差异明显，因此法理论的一个重要问题是：如何将这两种属性不同的理论共同纳入法理论的框架之中？二元论对此的回答是，规范理论与后设理论之间是一种一阶／二阶的关系，而一元论则认为后设理论也是一种特殊形态的规范理论。尤其是德沃金这个一元论的主要提出者和捍卫者，提供了一整套相关理论。因此，要想证明一元论是错误的，就必须将德沃金理论中的论辩过程完整呈现出来，才能找到反对这个理论的充足理由。
【目次】
一、导论
二、二元论的基本主张
三、法律作为一种诠释性实践
四、对怀疑论的批判
五、法理论的面貌
六、诸种不完备的批评
七、有效批判的可能出路
八、简要的结论
导论
这篇文章，是我讨论法学和法理学之基本性质的系列论文中的第三篇。在第一篇文章中，我采取一种消极的批判策略，来说明“法律与社会科学的研究”作为一种法学研究方法，为何会必然失败。第二篇的论辩策略较为积极，试图从正面来说明我所认同的法学和法理学是什么样的属性，基本结论有两个：其一，部门法学是由部门法教义学以及在此基础上的非理想性的规范理论这两个部分组成，所以它必然是以法教义学为中心的；其二，法理学由理想性的规范理论（normative theory）和后设（元）理论（meta-theory）两个部分组成，所以它会明显区别于以法教义学为核心的部门法学，从而能够避免“知识上冗余”的批判。这篇文章是对前两篇、尤其是第二篇文章的直接延续，它要面对的核心问题是：如果法理论由理想性的规范理论（以下简称“规范理论”）和后设理论这两个部分组成，那么它们之间是否具备同样的属性？
这个问题的重要性并非一目了然：从表面上看，规范理论是围绕着法或者法体系所欲实现的价值展开的，例如在“死刑存废”的问题上，废死者的立场可能来自于“生命权是不可被剥夺的人权”这个实质道德，而死刑的支持者可能因为“公平”这个价值，认为死刑是 35 43111 35 15231 0 0 4460 0 0:00:09 0:00:03 0:00:06 4460特定极端加害行为的对等举措因而是正当的。简单说，规范理论的主张者，认为所有的理论都是“涉及价值”的。然而，通常表现为概念分析的后设理论，却认为它自身是“价值中立”的。同样是死刑存废，后设理论主要关注“什么是死刑”这个概念问题，例如死缓是不是死刑？终身监禁是不是一种死刑？让犯人脑死亡是不是对其实施死刑？等等。这样一来，问题就出现了：如果规范理论和后设理论具备不同的性质，那么它们凭什么可以被“法理论”这个单一名称所指代？此外，还需要注意，这个问题不仅仅是中国法学界正在进行的关于社科法学和法教义学之争背后的深层次问题，同时也是最近二十年间国际法理学界的核心问题之一。
对此主要有两种答案：有一些理论家认为，虽然后设理论经常表现为价值中立的样子，但它实际上同样是“涉及价值”的，因此法理论就被统一在“价值负担”这个性质之下。这种看法，我将称之为“一元论”。然而，另外一批学者认为，虽然规范理论和后设理论具备不同的性质，但因为它们之间存在一阶（first-order）和二阶（second-order）的关系，依然可以统一在“法理论”这个名称之下，即如果说规范理论是一种价值理论，那么后设理论就是一种关于规范理论的理论，所以规范理论是一阶理论、后设理论是二阶理论。这种关系表明，规范理论必须以后设理论为前提，否则表现为价值判断的规范理论就会变得极为任意。例如死刑存废的问题中，无论支持还是反对死刑的规范理论家，都必须首先掌握“什么是死刑”这个二阶问题的妥当答案，否则他们在一阶问题上的看法很容易流于任意。这种看法就是“二元论”。所以，就像文章的题目所展示的那样，这篇文章就用来讨论：法理论的性质到底是一元论还是二元论？由于德沃金（Ronald Dworkin）是一元论的主要提出者和捍卫者，所以这篇文章将围绕着德沃金理论的重构和批判而展开。受限于篇幅，重构将是主要的任务，但我仍然在文章的最后部分，初步勾勒出批评一元论的部分基本线索，而这也将表明我是二元论的支持者。
一、二元论的基本主张
恰当重整德沃金一元论的前提，是找到他所批判的靶子，而这就是二元论。二元论由两个基本想法构成：主张1，规范理论与后设理论具备不同的性质，或者说存在两种性质不同的法理论；主张2，虽然它们之间性质不同，但是可以通过“一阶／二阶”这种关系，使它们连接成为一个整体。以下，我将进一步详细说明这两种主张。
（一）三个二元对立
严格说来，“规范理论与后设理论性质不同”这个结论，来自于法学理论中三个常见的二元对立：
1.法概念论与裁判理论
无论立场如何，我们均同意，法律的理论化努力必然指向法律实践。然而，还是存在两种相当不同的方向：围绕着“法律是什么”或者“法律的性质是什么”之类问题展开的法概念论，与围绕着“法官如何辩护他在特定案件中的裁判”或者“当事人的诉讼主张（权利和义务）有何根据”之类问题展开的裁判理论。它们之间的区别相当明显：无法仅根据某人在法概念论上的立场，就得出他在裁判理论上的立场。例如，德沃金和法实证主义者在裁判理论上的看法没有什么不同，即他们均认同特定的道德准则是案件结果的决定性条件；但在法概念论上，他们却争议于“此时所援引的道德是否是法律的一个部分”。反之，在法概念论上立场相同的学者，也有可能在裁判理论上明显对立。例如Fred Schauer与Brian Leiter均支持法概念论上的实证主义，但在裁判理论上，Schauer认同法形式主义（legal formalism）、Leiter却是法律现实主义（legal realism）的支持者。因此，法概念论与裁判理论之间存在无法跨越的鸿沟。不过，这并未回答如下关键的问题：这个二元对立的结构的依据是什么？
2.一般法理学与特殊法理学
法概念论与裁判理论之间的对立，背后隐含着“（一般意义上的）法（Law）”与“具体的法或者特定的法”（the law）的不同。所谓一般意义上的法，指的是脱离特定社会、文化背景的抽象的法，当然也就无法借助特定的文化和社会背景来加以说明。所谓的特定意义上的法，指的是某个特定法律体系之中的特定法律命题，例如中国法上对于杀人罪会规定“死刑”的处罚，而在其它的国家中却可能只会以“无期徒刑”或者“终身监禁”来处罚。显然，法概念论是围绕着一般意义上的法展开的一套理论，但裁判理论却恰恰需要关注特定社会之中法体系的实际情形。因此，法概念论属于一般法理学（general jurisprudence），而裁判理论则属于特殊法理学（particularjurisprudence）。
一般与特殊的区别很容易把握，拿“人”和“特定人”做个类比即可。如果理论家要给“人”下一个定义的话，通常的做法一定是在排除特定人种、性别、国别、民族等特殊性要素的基础上，抽象出人所“必然”拥有的那些属性，它可能是语言能力、直立行走这些较为具体的方面，也可能是理性（能力）这个较为抽象的方面。不过，无论最终到底是什么规定了“人”这个概念，那些特殊性的部分均应当被排除，因为它们的存在反而会影响到我们对于“人”这个概念的认识。相反，如果我们研究特定人——例如“中国人”，我们的思维习惯会不由自主地把那些独特性的部分挑选出来，比如“中国人比较没有权利意识”、 “中国人的家庭观念（可能）更强”、“中国人（可能）更尊师重道，而不信奉吾爱吾师、吾尤爱真理”，等等。当然，有关“中国人”的理论研究，的确不能违背关于“人”的那些必然要求，不过特殊性部分始终是关心的重点。
3.说明性理论与正当化理论
除此之外，一般法理学与特殊法理学也存在目标上的不同：前者致力于对法或者法律实践的一般样态给出理论上的说明（explain），而后者则努力为特定法以及相关的法律实践寻找最能使之获得正当化的实质标准。所以，前者的任务在于辨识（identify），即符合一般法理学所提供之理论标准的规范被视为法律规范，或者符合这标准的实践才足以被叫做法律实践；相应的，后者的目标在于辩护或者证立（justification），即用那些所获得的实质标准，来说明该特定法或者特定法律实践的最佳样态到底如何。所以，我们可以将一般法理学视为说明性理论，而将特殊法理学视为正当化理论。
必须注意，一般法理学说明性的特质，并不是以类似于自然科学的因果关系的方式呈现的，而是体现为一种概念分析的方式，即它不但需要先将一般法中呈现出来的那些必然性要素做概念化的处理，并且在此之后还要将这些概念化后的必然性要素，集合成一个关于“一般法”的整体形象，于是一个关于“法”的概念就会呈现出来。然而，特殊法理学所从事的是一种规范性的工作，它关心的是该特定法或者特定法律实践背后所隐含的那些实质标准到底是什么，它（们）又是如何呈现出该特定法或者特定法律实践的最佳样态。还是拿“人／中国人”为例，关于“人”的研究所关心的是，通常意义上的人能够分辨善恶、会衡量利益、会计算得失，这些可以被抽象化为“理性能力”的概念，或许还可以抽象出语言能力的要素，因而得出关于“人”的概念：具有语言能力的理性生物。显然，这必然是一个概念分析的工作，其目标就在于说明人这个概念的基本要素。然而，关于“中国人”的研究，将会关注这样的问题——是什么实质性的标准使得一个人成为“中国人”，虽然研究者可以从文化、伦理或者习惯等诸多方面提出各自不同的主张，但是它们都会遵循如下这个结构——要想成为一个“中国人”，你应当尊重并落实特定的文化（伦理或者习惯）上的实质标准。显然，这种获取实质目标的努力所真正关心的是一个规范性的问题，即你要成为中国人应当遵循哪个（些）实质标准。
（二）“一阶／二阶”关系
如果严格坚持刚才的三对区别，那么就会发现存在两种性质截然不同的法理论：其一，展现为以概念分析为特征的、围绕着一般法而展开的法概念论；其二，以道德辩护为核心，围绕着个别法体系而展开的裁判理论或者特殊法理学。问题是：这两种性质截然不同的理论是如何发生关联的？于此，必须借助“一阶／二阶”这对伦理学中的术语才可能。
伦理学中通常存在规范伦理学（normative ethics）和元伦理学或者后设伦理学（meta-ethics）的划分。规范伦理学的核心问题是：什么是我们赖以生活和行动的道德原则？我们有什么理由按照这些原则来生活和行动？或者说，什么是一个道德义务的根据？比如为什么我们有义务履行对他人的承诺？但在一个更高、也是更为抽象的层次上，我们可以问“什么是道德”或者“什么是价值或者义务”这类问题，而不是问“什么东西具有价值”或者“什么是我们的道德义务”。后面这一系列就是后设伦理学所要解决的问题，它们关注这些概念（道德、价值、义务等）的基本含义，并研究我们在道德判断的实践中是如何使用这些概念的。所以在后设伦理学的领域，我们不是在问“什么样的行动使我们必须要做的”，而是关心“具有一个道德义务究竟意味着什么”；我们不是要问“什么东西是有价值的”，而是问“价值是什么”。
一个明显的疑问此时会出现：它们不仍然是属性不同的两种理论吗？凭什么说它们之间存在关联呢？答案很简单：显然，如果我们不事先大致了解“具有一个道德义务究竟意味着什么”、“价值是什么”这类二阶问题的答案，那么我们对于“什么样的行动使我们必须要做的”、“什么东西是有价值的”这类一阶问题的答案就会非常可疑。就像死刑的例子一样，如果你不了解“什么是死刑”这个二阶问题，那么你对于“死刑存废”这个一阶问题的答案就会存在问题。因此，它们之间其实明显存在一种单向性的关联：如果说规范理论是针对道德的理论，那么后设理论就是针对（规范）理论的理论。正是在这个意义上，后设理论或者元理论的名称才变得可以理解，它是一种关于理论的理论。
▲对伦理学的部分讨论，可参阅徐向东:《自我、他人与道德——道德哲学导论》
（三）思想史的简要回顾
一般而言，法概念论是围绕着“法律的性质”（the nature ofLaw）或者“法律是什么”（what is Law?）而展开的一套主张。不过，由于哈特在其逝后出版的《法律的概念》的第二版中，附加了一个主要用以回应德沃金之挑战的“后记”（Postscript），其中第一个部分的名称就是“法理论的性质”（the natureof legal theory）。以此为标志，法概念论才形成了当下的讨论格局，即它由法律的性质这个“实质问题”与法理论的性质这个“方法论问题”组成。
如果运用前面的二元对立，那么哈特及其追随者所认同的方法论是这样的：他们在每个二元对立当中均选择前者、而不是后者，作为自身理论的基本定位。所以，法实证主义是一种法概念论、而不是裁判理论，是一种一般法理学、而不是特殊法理学，是一种有关“法”的说明性理论、而不是正当化理论，是一种关于“法”的二阶理论、而不是一阶理论。当然这并不是说，法概念论与法实证主义是重合的，后者只是前一问题领域中的特定立场而已。按照同样的逻辑，我们也会重构出裁判理论的基本性质：围绕“法官如何辩护他的案件裁判”之类问题展开的这套理论，是一套必须联系特定法体系的特殊法理学主张，是一个为法官之特定判决提供实质依据的正当化理论，是一种要求研究者参与该法律实践的一阶理论。
那么德沃金所主张的到底是什么呢？在这些二元对立的结构中，德沃金并未认同其中的任何一方。他更具理论上的企图心，基于那些将要谈到的理由，德沃金想挑战以上所有的二元对立划分的有效性，认为它们均是不值得认同的主张。所以他的法理论，既是法概念论、也是裁判理论，既是一种一般法理学、也是特殊法理学，既是一种有关“法”的说明性理论、也是正当化理论，既是一种有关“法”的二阶理论、也是一阶理论。也正因为如此，哈特才会如此批评德沃金：（哈特）自己的理论是一般意义上的，即它并不联系任何特定的法体系或法文化，而是对于“法”这种社会现象进行阐释和厘清，尽管“法”的确存在着不同的形态，但是它仍旧有着相同的一般形式和结构；至于德沃金的主张，哈特则认为它是指向特定法文化的（主要是英美法文化）。
三、法律作为一种诠释性实践
如前所述，德沃金将瓦解以上所有的二元对立结构，当作自己在方法论上的主要目标。由此开始，我将从正反两个方面勾勒出他的论证过程和理论依据。现在先从正面来检讨德沃金的是如何实现这个目标的。其实，德沃金的做法并不复杂，他试图发现分别处于二元对立结构中的那两个方面的要素之间，实际上存在着无法割舍的紧密联系，并试图将这两个方面的内容纳入一个单独的概念，他最终选择的就是「诠释性实践」这个概念。
（一）原则的两个方面
将分处于二元对立结构中的要素合并处理的最初倾向，可以在德沃金早期的原则理论中发现端倪。原则这个概念包括两个部分：第一，原则的核心必定体现为某种实质性的道德判断，德沃金称之为“妥当感”（sense ofappropriateness）。原则中的妥当感并不来自于立法机关的制定或法院的特殊决定，而是源自于法律职业群体或公众在一段时期内形成的道德共识。因此这必然是一种关乎公共事务的“政治道德”（politicalmorality）。第二，原则必须具备“制度支持”（institutional support）这个形式特征，即原则在司法实践中被法官援引并被纳入到司法过程当中的事实。因此，在以前的案例中原则被援引的频率越高，其获得的制度上支持就越多，其所具有的分量或强度也就越重；反之，其分量或强度则越轻。
如果撇除原则理论当中的实质主张、而只关心其中所蕴含的方法论意义，那么原则就同“一般法理学”与“特殊法理学”这个二元对立联系密切。最突出的是，原则所蕴含的两个要素显然是分属不同领域：其中的妥当感部分涉及的是，政治道德是否是法概念的核心要素（如果是这样的话，那么法实证主义就是一个破产的理论）；同时这也是一个一般法理学的问题，因为它所关心的是 “法”、而不是特定法，与政治道德之间的关联。其中的制度支持部分，通常与司法裁判问题有关，因为它关心的是某种政治道德在特定国家之法律（裁判）实践中出现的机会和频率，并且由于国别的不同将会影响到出现的几率，因此这同时也是一个特殊法理学的问题。
以这种方法论的眼光来看，德沃金的原则理论已经开始了跨越二元对立的努力。不过，德沃金最终还是放弃了这个理论，其中当然涉及到“原则”这个概念本身的实质困难，但原则在方法论上的严重缺陷才是更为重要的原因：这会会导致某种法概念的分类学主张（taxonomic concept of law），而这正是德沃金极力反对的看法。或者说，原则理论只是就现象的层面，呈现出跨越二元对立的可能；但是要想在理论上给出足够坚实的辩护，还有赖于进一步的抽象处理，这就逐渐走向了德沃金后来持续一贯的主张——“诠释性实践”与“诠释性概念”。
▲对其部分批评可参见Scott J. Shapiro, The "Hart-Dworkin" Debate: A Short Guide for the Perplexed, in Ronald Dworkin.
（二）诠释性实践
最能全面展现“诠释性实践”这个概念的著作，是德沃金1986年出版的《法律帝国》一书，尤其是其中的前两章。此处，我将根据这一著作重组德沃金的基本论证线索。
1.法律实践的论证性与参与者观点
在那本书的第13页，德沃金说：“法律理所当然是一种社会现象。但与许多其它社会现象不同的是，法律这种现象的复杂性、功能与后果，皆取决于其结构上的一项特殊的特征，即法律实践是论证性（argumentative）的。该实践中的每个行动者都理解到，法律实践允许或者要求什么，乃取决于某些命题的真值，而这些命题的意义仅有透过实践并且在实践中才能获得，而这个实践主要在于运用并争议这些命题。拥有法律的人们，提出并争议关于‘法律允许或禁止什么’的各项主张，而在没有法律的情形下，这些主张是不可能的，因为它是没有意义的。而且，除非注意到他们如何辩护并捍卫这些主张，否则法律对他们所揭示的东西，有一大部分都无法被发现。”
紧接着，德沃金区别出研究这种论证性实践的两种观点：社会学家或者历史学家的外在观点与提出主张的那些人所持有的内在（参与者的）观点。前者关心的是该种法律论证得以出现之因果（casual）条件的问题，而后者的着眼点在于（法律）实践，他们想要的是关于“这些主张中的哪一个是有效的以及为什么”的论证。德沃金说，他这本书采取参与者的内在观点，即透过加入那个实践，并且同参与者所面临的适当性与真值问题的缠斗，来掌握法律实践的论证特质。
粗看起来，这些论述相当难懂。但如果以前述的方法论角度来重新阅读，就不难发现，这段表述似乎主要针对的是“司法裁判”的法律实践。因为德沃金刻画的法律实践，是由身处该实践之中的各类参与者，辩护并捍卫关于“法律允许或禁止什么”之各项主张的活动所组成（，并且这些主张依赖于其它一些命题所赋予的真值条件）。而裁判的实践显然与此更加吻合，因为任何裁判均涉及（包括当事人、法官在内的）所有卷入者提出自己的主张并加以捍卫的部分。现在，我们可以将其转述为方法论上的主张：裁判的实践涉及到对某些主张的辩护与捍卫，这属于裁判理论针对的对象；同时，辩护与捍卫的部分，必定与特定的法体系密切相关，所以这些围绕辩护与捍卫的讨论必定带有为特定决定提供正当化的功能。因此，只有从参与该实践的角度，才能发掘出这些相关争论的意义；最终，只有内在参与者的观点，才是论者应当采取的恰当角度。
我为什么会说这“似乎”针对的是裁判的实践？因为这种方法论上的转述虽然较为顺利，但是它还是遗漏了德沃金谈到的一个重要问题——“‘法律允许或禁止什么’的主张依赖于其它一些命题所赋予的真值条件”，而如果将这个遗漏的部分重新填补回来，德沃金的整个理论面貌将有可能改头换面，它有可能从一个貌似裁判的理论转变成为一个贯穿裁判理论与法概念论的整体性理论。如果这样的转变是成功的，那么德沃金的名言——（法理学与裁判或法律实践的任何其它面向，两者之间没有断然的区别...任何法官的意见书本身就是法哲学的作品…）法理学是裁判的总则部分，是任何法律决定的无声序言——就变得相当容易理解。问题是，上述的遗漏部分到底意味着什么？德沃金能否成功实现这种转换吗？对于这些问题的回答，都有赖于接下来两个部分的讨论。
2.两种争议
在这之前，德沃金实际上已经区分了两种法律实践当中的分歧：理论争议（empirical disagreement）与经验争议（theoretical disagreement）。在德沃金看来，某些法律命题的真值是由另外一些法律命题赋予的。例如，“交通肇事致人死亡，为交通肇事罪”这个法律命题之所以为真，是因为它建立在“这是全国人大制定的《刑法》中的条文”这个命题之上，后一个命题又被德沃金叫做“法律的根据”。据此就会出现两类分歧：第一类是关于前一命题的争议，例如“交通肇事致人死亡，为交通肇事罪”是否针对“交通肇事致人宣告死亡”的情形，这被叫做经验争议；与此同时，还存在一个关于法律根据的分歧，例如“是否应当以刑法、而不是行政法来调整交通肇事”的疑问，这被叫做理论争议。
理论争议的出现具有重要的意义，因为它就是用以贯穿裁判理论与法概念论的主要工具。这个概念之所以有如此的功能，主要在于三个方面：第一，经验分歧显然主要出现在裁判理论所针对的法律实践，此时法律实践的参与者不断在争论“相关的法律命题到底意味着什么”。由于此种法律命题的真值显然依赖于其它条件（法律根据）的成就，因此在很多情形之下，参与者均会联系法律根据来对经验分歧给出回答。而发现作为真值条件的法律根据，显然就会走向法概念论的领域。不过，需要小心的是，裁判问题需要借助法概念论上的讨论，并不意味着就能顺利的将这两者沟通起来，至少在如下情形中不行；如果法概念论给出的答案是明确的或者没有争议，那么依然可以坚守裁判理论与法概念论的两分。因此真值条件，只能在二者之间建立起足够紧密的联系，但是这还没有紧密到贯穿两个领域的程度。第二，经验争议所针对的法律命题必然是关于“特定法”的命题，裁判实践的参与者争议的往往是“这个法律命题到底意味着什么”，或者“该法律命题能否适用于这个待决纠纷”；相反，理论争议所关心的是“该法律命题所依赖的效力判准，是否足以保障其为真”，因此它关心的是“效力判准”这个一般性的问题。第三，除了蕴含着真值条件的内容以外，理论争议这个概念的提出意在表明，法律实践的参与者还在法律根据上有所分歧。德沃金除了举出一系列法律实践中的争议案件，来说明理论争议在现实世界中是广泛存在的。他还通过提出“语义学之刺”的概念，来反对哈特式的法实证主义以“共享的语义规则”来否定理论争议的做法。一旦将这两个部分的讨论迭加起来，德沃金就实现了突破法概念论与裁判理论之间界限的任务，也顺理成章的突破一般法和特定法之间的界限。
现在我们可以用更为抽象的方式来重组德沃金的主张：
1.裁判领域必然涉及某些法律命题的含义问题；
2.另外一些命题是此类法律命题的真值条件（或者法律根据），且为法概念论的问题；
3.法律实践的参与者在前一种命题上存在广泛争议，即经验分歧；
4.经验分歧出现时，可以借助法律根据来解决；
5.哈特式的法实证主义者将“共享的语义规则”当作法律根据；
（5’. “共享规则”可以将裁判理论与法概念论、特定法与一般法分开；）
6.语义学之刺表明“共享规则”是失败的；
7.参与者在法律根据（即法律是什么）的问题上存在争议，即理论争议；
8.经验争议与理论争议均存在，因此要解决这两个问题，必须贯穿裁判理论与法概念论、特定法与一般法。
显然，步骤1至步骤5讲述的是一个裁判理论的故事，法实证主义同样会认可这个围绕着经验争议展开的理论。然而，语义学之刺使得这五个步骤并未终结，并且理论争议的存在导致对于此类问题的解决，必然是一个贯穿裁判理论与法概念论的整体化理论。现在，我们至少知道了两件事情：第一，德沃金真实的主张是，裁判理论与法概念论关联在一起，特定法与一般法纠缠在一起；第二，为何法实证主义者会如此关心语义学之刺（步骤6）与理论争议（步骤7）这两个问题，因为如果能够找出充足的理由驳倒这两个主张，那么德沃金试图跨越裁判理论与法概念论的努力将会受到重挫。不过，即使承认德沃金在这两个方面是正确的，但是他的方法论上的企图并未结束，按照前面的四个二元对立，他还得依次说明其理论是兼具说明性与正当化双重性质的，以及这既是一个一阶理论、又是一个二阶理论这两个问题。本节余下的部分就用来说明前一个问题，而将最后一个问题留待下一节阐明。
3.诠释性实践
一旦将“法律实践是论证性”与“经验争议与理论争议”这两个部分结合起来，就会呈现出德沃金眼中法律实践的具体面貌：某些法律命题的真题条件由另外一些命题给出，且后一类作为效力判准的命题本身存在分歧，因此法律实践就是运用这两类命题的实践，也可以被叫做论证性的法律实践。
论证性的法律实践只是德沃金的研究对象，他必须还得回答“什么是回应这个对象之恰当理论”的问题。德沃金的回答，依赖于其对法律实践的另一种定位方式——他称之为“诠释性（interpretive）实践”。诠释性实践必然涉及诠释性态度，它由两个要素组成：第一是这样的预设，即实践非但存在，而且其中含有价值，亦即它适于达成某种利益或目的，或者执行着某项原则；简言之，它有着某些本旨或要点（some point）。因此，除了单单描述构成该实践的规则以外，这些利益、目的与原则，能够被独立的描述出来。第二是这样的预设，即实践并不是一直以来被看成的那幅样子，反而是敏感于本旨或要点的，因此该实践必须由那个要点或本旨来理解、适用、扩张、调整、修正或者限缩；也就是说，人们必须对实践赋予意义，然后再根据这个意义，将实践重新构造出来。诠释性实践的这两个部分当然可以分别阐述出来，但是对于诠释性实践的参与者而言，以上要素均不可或缺，诠释不但决定了「实践何以存在」，而且也决定了“正确理解的实践现在要求什么”。此时，价值与内容已经纠缠在一起。
德沃金认为，这是一种有别于科学诠释与对话诠释的建构诠释（constructive interpretation）：其一是因为，科学诠释是因果式的（causal），而建构性诠释是目的式的（purposive）；其二是因为，虽然对话诠释也是目的性的，但是它缺乏建构性诠释所拥有的“创造性”（creative），即它是受制于对话者（作者）的意图、而非诠释者的目的。德沃金将艺术诠释与（包括法律实践在内的）社会实践的诠释视为建设性诠释。那么，什么是建构性诠释？简言之，建构性诠释是这样一件事，即为了使某个对象或实践，成为其被认为所属之形式或类型的最佳可能实例，而赋予该对象或实践以目的。诠释社会实践的参与者，透过以下方式提出实践的价值，即透过描述利益、目标或原则的某个体系，而该实践被看作适于达成、表述或例示了这个体系。每个诠释者的选择，都必定反映了他自己认为“哪个诠释提出了该实践之最大价值”这个关键点，即在通盘考虑下，哪个诠释从较佳的观点把该实践展现出来。这表明，以目的为中心的建构诠释由两个方面构成：第一，“符合”（fit）的面向，即被诠释者赋予该实践的目的（或者要旨与价值）是符合该实践的；由此才能证明，这一价值或者目的是被诠释者诠释出来，而不是诠释者的捏造。第二，最佳证立或者最佳正当化（the best justification）的向度，即被赋予的目的或者价值能够将该实践，以最佳的方式展示出来。
现在，可以用较为简洁的方式来全面说明德沃金眼中的法律实践是怎样一回事，以及他是如何解决该实践的问题。在他看来，法律实践的论证性，意味着参与者在法律命题上存在着严重的分歧；并且，理论争议表明某些分歧是关于效力判准的实质争议。由于德沃金同时将法律实践视为诠释性实践，因此遵循诠释之双重面相的解决方案是：首先就需要找出潜藏在法律实践背后的实质价值或者目的，当然这个作业可能以发现多个候选的价值或目的而告终；因此还需要第二个步骤，即哪个价值或目的能够为法律实践赋予最佳证立（正当化）的效果，那么该价值或目的就是最为适当的，并且参与者可以在此基础上，有效化解理论争议。德沃金一旦将这样的想法付诸于法理论的讨论，就会发现：无论法实证主义还是法实用主义，虽然均将某种价值或者目的赋予法律实践，但它们仍然是错误的理论，因为这些目的或价值无法为法律实践提供最佳的辩护。只有德沃金自己提供的“整全性”或“原则一贯性”（integrity）这个政治道德，不但符合法律实践，同时还能实现最佳证立（正当化）法律实践的任务。
暂且抛开德沃金关于“整全性”或者“整全法”（law as integrity）的实质主张，重新回转方法论的问题，那么德沃金对“说明性理论”与“正当化理论”这个二元结构的超越，就变得显而易见：一方面，“符合”的面向纵使并非是纯粹说明性的，但至少也兼具了说明与正当化的双重角色，因为要想符合“法律实践”，我们就得先大体说明法律实践是什么；另一方面，最佳证立的面向，要求就如下问题展开实质的辩护，即哪个价值或者目的能够以最佳的方式展现法律实践，这显然是一个涉及实质立场的争论与辩护的过程，所以这也是一个正当化的理论。就此问题，哈特曾经非常精准的总结道：德沃金所设想的法理论是部分评价性和证立性（正当化的）的，因为“诠释性”原本就包含了证立性。
▲古希腊诗人阿奇劳哲斯有一句名言“狐狸知晓许多事，而刺猬只知晓一件大事”（The fox knows many things, but the hedgehog knows one big thing）。著名思想家以赛亚·伯林则用“刺猬”与“狐狸”指称两类不同的哲学家：狐狸型哲学家承认价值多元，多元价值之间往往冲突、抵牾，万难两全；刺猬型哲学家追求一元价值。虽然刺猬看起来幼稚甚至危险，但德沃金勇敢选择做一只刺猬型哲学家。
注：1、文章原载于《清华法学》（2015年第6期），推送已获得陈景辉老师授权；因本文篇幅较长，为阅读方便，故分为三篇推送，此文为上篇。
2、文章系陈景辉老师有关法学和法理学之基本性质的系列论文中的第三篇，另外两篇分别为“法律与社会科学研究的方法论批判”（2013），“法理论为什么是重要的——法学的知识框架及法理学在其中的位置”（2014）。
法律思想｜中国政法大学法理学研究所
微信ID：lawthinkers
邮箱：lawthinkers@126.com
长按二维码关注我们
法律思想，每周一三五20:00为您推送